El pacto de socios en la nueva Ley de startups

El pacto de socios es el contrato suscrito por todos (o una parte) de los socios de la sociedad, en el cual se regulan determinados aspectos que afectan a su condición de socios, al margen de los estatutos sociales, con el objetivo de regular cuestiones como el modo de organizar la sociedad, o los roles y compromisos de los socios con el proyecto. Todo, con el objetivo de evitar conflictos futuros.

Señalar también que el pacto de socios posibilita el regular la entrada de inversores en la sociedad, así como establecer medidas de diversa naturaleza en defensa de sus intereses.

A pesar de ser una fórmula tan útil para toda sociedad, lo cierto es que es bastante desconocida y está poco implementada. Muchas veces, las empresas piensan que es suficiente con contar con unos estatutos sociales, por lo que, de no disponer de este tipo de pacto, pueden encontrarse -y se encuentran- con problemas a futuro.

A raíz de la reciente Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (o “Ley de startups” como es ya comúnmente conocida) el pacto de Socios ha vuelto a la palestra. En primer lugar, porque siempre ha sido un instrumento regulador propio del ámbito de este tipo de empresas -aunque tenga razón de ser en cualquier tipo de sociedad- y, también, porque es en esta Ley donde se le otorga carta de naturaleza, tanto por reconocer su posible inscripción en el Registro Mercantil y, con ello, el poder ser conocido su contenido por parte de terceros, como por regular la posibilidad de establecer el cumplimiento del pacto de socios como una prestación accesoria que los socios habrán de cumplir como titulares de participaciones sociales/acciones asociadas a dicha prestación.

Inscripción en el Registro Mercantil del pacto de socios

Conviene señalar que, si bien el acceso al Registro Mercantil se encontraba vetado en términos generales para los pactos parasociales, sí cabía encontrar un antecedente, por paralelismo, en la posibilidad de inscripción registral, aunque con considerables limitaciones, reconocida a los Protocolos Familiares desde la aprobación del Real Decreto 171/2007, por el que se regula la publicidad registral de los protocolos familiares, si bien dicha norma ha contado con poca aplicación en la práctica.

La “Ley de startups”, siguiendo esta línea de garantizar una mayor seguridad jurídica y transparencia, reconoce la posibilidad de inscribir estos pactos de socios en el Registro Mercantil de forma que, dado el carácter público del Registro, permita que cualquier persona pueda acceder y conocer el contenido de dichos pactos.

No obstante, en esta reciente regulación se establecen una serie de requisitos o limitaciones a tener en cuenta:

• Esta posible inscripción se reconoce sólo para empresas emergentes que tengan forma de Sociedad Limitada. Se excluye así a otros tipos societarios que igualmente pueden ser considerados empresas emergentes.
• El pacto de socios, obviamente, se inscribirá siempre que no incluya cláusulas que sean contrarias a la Ley.

Por el momento, esta posibilidad de inscripción registral parece circunscribirse a los Pactos suscritos por socios de una empresa emergente según la definición y requisitos que establece la Ley, y limita esta posibilidad únicamente para las que revistan forma de Sociedad Limitada, aunque no parece tener mucha lógica que esta limitación se mantenga en el tiempo y que esta posibilidad no acabe reconocida finalmente y de forma expresa para el resto de Sociedades de Capital ya sean emergentes o no.

Posibilidad de establecer en estatutos sociales el cumplimiento de un pacto de socios como una prestación accesoria.

Las prestaciones accesorias son aquellas obligaciones diferentes a la principal (la aportación de capital) que se establecen para uno o varios socios y que podrán consistir en “dar”, “hacer” o “no hacer” algo. Estas obligaciones están asociadas a las participaciones sociales/acciones, de tal forma que el titular de las mismas está obligado a cumplir con dicha prestación. La Ley de Sociedades de Capital ya establece la necesidad de que estas prestaciones accesorias figuren en Estatutos Sociales, incluyendo su alcance, su carácter retribuido (o no) así como las eventuales penalizaciones asociadas a su incumplimiento.

Esta posibilidad que ahora explicita la “Ley de startups” de obligar al socio al cumplimiento del pacto de socios como prestación accesoria también contaba con un antecedente ajeno a este tipo de Sociedades en tanto que la Dirección General de los Registros y del Notariado (ahora Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) en su resolución de 26 de junio de 2018 ya había declarado como válida esta posibilidad si bien referida al cumplimiento de un Protocolo Familiar (otra tipología de pacto parasocial) y sujeta a ciertos requerimientos.

Es cierto que dicha resolución y la “Ley de startups” establecen un requisito obligatorio para poder incluir válidamente esta prestación accesoria en estatutos sociales: “que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios”.

Una primera interpretación de cómo cabrá dar un cumplimiento adecuado a esta obligación pasaría por entender que ello se lograría con la inscripción registral previa del pacto de socios y la adecuada identificación del mismo a la hora de definir la prestación accesoria (ej.: “La titularidad de la participación social conllevará necesariamente el obligado cumplimiento de lo dispuesto en el pacto de socios elevado a público en fecha […] ante el notario […] e inscrito en el Registro Mercantil de [datos de inscripción]”). Esta inscripción registral del pacto bien podría tener carácter previo a la inscripción de los estatutos sociales que recojan esta obligación o, incluso, podría llegar a darse el caso que dicho pacto de socios fuera incorporado como anexo a los propios estatutos que establecen su cumplimiento.

Sobre este punto surge la duda de si resultaría posible establecer esta prestación accesoria estatutaria sin haber llevado a cabo la inscripción registral del pacto de socios que ha de cumplirse. Si atendemos a la referida resolución de la DGRN esta parecería ser una solución viable siempre y cuando en el artículo de los estatutos se definiera e identificara sin lugar a dudas el Pacto a cumplir. Mas aún, dada la imposibilidad actual de inscribir un Pacto de Socios que no se refiera a una Sociedad de Responsabilidad Limitada, tan sólo el acudir a esta vía permitiría el establecer este tipo de prestación accesoria en otro tipo de empresas emergentes.

Con independencia de cómo llegue a resolverse esta cuestión, en la práctica, lo que resulta incuestionable es la posibilidad que se introduce de excluir al socio que llegase a incumplir esta prestación accesoria (el cumplimiento del pacto de socios), adicionalmente a la adopción de las medidas que pudieran proceder contra dicho socio por incumplimiento contractual.

Este nuevo régimen refuerza así la importancia de disponer de un pacto de socios, tanto para startups, como para cualquier otro tipo de sociedad, y abre interesantes posibilidades en materia de defensa de los derechos de terceros. Aun así, habrá que estar muy atentos a cómo se van despejando las diversas incógnitas que igualmente plantea la muy somera regulación actual.